En marzo del 2020, a nivel mundial, la OMS declaró pandemia a una enfermedad que poco se conocía al respecto y que aún en la actualidad, genera muchas interrogantes: el COVID-19. Esta enfermedad altamente contagiosa, sin inmunidad y con un nivel elevado de mortalidad, obligó a tomar medidas como aislamiento, cuarentena, estados de excepción, llegando a generar impactos económicos y sociales en casi todos los países y afectando a unos sectores más que a otros.
Actualmente podríamos decir que estamos viviendo una etapa de “postpandemia”, ya que a pesar de que aún se presentan casos, gracias al alto número de ciudadanos vacunados, su severidad ha disminuido en gran proporción y el entorno económico se va reactivando poco a poco; pero no hay que olvidar que aún no se ha superado esta enfermedad y que nuevas cepas están apareciendo.
Las secuelas o afectaciones del COVID-19 son muy amplias y para la lectura que nos acontece, solo vamos a mencionar una consecuencia que se escucha mucho en el medio asegurador: “el incumplimiento de obligaciones pactadas en un contrato”.
Brevemente, en términos muy básicos y sin entrar en mucho detalle, un contrato es un acuerdo de voluntades que está vinculado a la obligación “de hacer”. La fianza, que es nuestra especialidad, es un contrato tripartito y accesorio, donde la empresa de seguros se obliga ante un beneficiario a indemnizarlo, en caso de incumplimiento por parte del afianzado de las obligaciones pactadas en un contrato suscrito entre estas dos últimas partes. Antes de otorgar estas fianzas, la aseguradora efectúa un proceso de suscripción, y con esto me refiero al hecho de revisar el riesgo asegurable, tomando en cuenta la experiencia del contratista en el proyecto, su capacidad económica, confirmar que el contrato tenga un objeto claro, lícito, específico y que delimite en general el alcance de la contratación, hitos, plazos, montos, etc.
Ahora bien, el concepto jurídico que conocemos como Fuerza Mayor o Caso Fortuito, está definido en el artículo 30 del código civil ecuatoriano como “el imprevisto al que no es posible resistir, tales como: un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” De esta definición se puede extraer que se refiere a hechos imprevisibles e irresistibles. Se considera caso fortuito si es un hecho producto de la naturaleza; y si es causado por el hombre, se lo considera fuerza mayor. El COVID podría calificar como imprevisible porque la última enfermedad similar se dio en el año 1918, la conocida gripe española y también podría calificar como irresistible, ya que casi todos los países del mundo fueron afectados por este acontecimiento. Específicamente en el caso de Ecuador, se declaró una emergencia sanitaria, de un hecho que no se pudo prever ni evitar. Una calamidad pública.
Retomando lo ya mencionado, el “incumplimiento de obligaciones pactadas en un contrato”, hasta lo que va del año 2021, no se han visto altos índices de siniestralidad en fianzas ligados al COVID. Es probable que los mismos tarden en llegar, pero es difícil aún de saber, ya que los siniestros en las fianzas son de cola larga. Aunque mencionamos que nos encontramos en una especie de “postpandemia” y ya el COVID no es un hecho imprevisible ni irresistible, a pesar de futuras olas que pudieran presentarse, sugeriríamos para los contratos que fueron suscritos antes del COVID y se encuentran en curso, que los contratistas/contratantes tomen ciertas precauciones y se adelanten a la imposibilidad de cumplir con el contrato, y así mitigar los riesgos:
- incentivar a dinámicas de negociación entre las partes
- renegociar cláusulas o condiciones que les convengan a ambas partes
- comunicación constante entre los suscritos
- analizar posibles ampliaciones de plazo
- gestionar las actas de entrega provisionales, de ser el caso
- hacer un adendum con respecto a la gestión de la cláusula de caso fortuito o fuerza mayor, de tenerla
- o en casos ya muy extremos, analizar una terminación de mutuo acuerdo.
Por otro lado, con respecto a contratos que estén por suscribirse, ya el COVID es un hecho conocido por todos, por lo que no se consideraría ni irresistible ni imprevisible, pero aun así, las partes deben salvaguardar sus intereses. Por lo tanto, sería conveniente:
- incluir en sus contratos cláusulas concretas de caso fortuito y de fuerza mayor.
- incluir claramente el procedimiento a seguir, dado el caso de presentarse un caso fortuito o de fuerza mayor, indicando por ejemplo plazos, vías de comunicación del hecho, forma de probar el caso fortuito, analizar si es un impedimento temporal o definitivo, posibilidad de terminar el contrato de mutuo acuerdo, etc.
- incluir las conocidas actualmente como las cláusulas COVID
- contemplar el cumplimiento de tiempos en el contrato, tomando en cuenta, la posibilidad de regresar a lo vivido a inicios de marzo 2020.
La reflexión final es que, en este tiempo que vivimos denominado “postpandemia”, ya sea para los contratos que se encuentran en curso o los que se vayan a suscribir, de acuerdo con la experiencia vivida en este último tiempo, se deben identificar de forma oportuna los riesgos posibles a los que podrían estar expuestos ambas partes, y plasmarlos en sus contratos de forma clara o realizar el adendum correspondiente. Además, sería aconsejable incluir en los contratos una cláusula explícita de fuerza mayor y caso fortuito, que sirva de respaldo para ambas partes.
Este escrito simplemente pretende ser un abrebocas para un tema tan complejo y con muchas ramificaciones legales como es el caso fortuito y fuerza mayor.
